信息來源：安全內(nèi)參

本文內(nèi)容根據(jù)西交蘇州信息安全法學所副所長朱莉欣在“密碼法實施兩周年暨寰球密碼法律政策發(fā)展動態(tài)高端座談會”上的發(fā)言整理。

《瓦森納協(xié)定》（Wassenaar Arrangement）又稱《瓦森納安排》，全稱是《關于常規(guī)武器和兩用物品及技術出口控制的瓦森納協(xié)定》,目前有美國、日本、英國、俄羅斯等40多個成員國。《瓦森納協(xié)定》規(guī)定，成員國自行決定發(fā)放敏感產(chǎn)品和技術的兩用物品出口許可證，并且在自愿基礎上向協(xié)定其他成員國通報有關信息。盡管如此，協(xié)定實際在很大程度上受美國操控，而且影響著成員國的出口管制規(guī)定，成為西方對我國實施高技術壟斷的重要工具。密碼作為“兩用物項”也是協(xié)定的管制對象之一?！锻呱{協(xié)定》定期審查和修改管制清單，對包括密碼在內(nèi)的全球兩用物品出口管制制度產(chǎn)生深遠影響。

一、《瓦森納協(xié)定》修訂推動出口管制規(guī)則改革

1．修訂的主要內(nèi)容

最近一次《瓦森納協(xié)定》的修改始于2018年的成員國會議，會議最終結果于2019年公布，即《瓦森納協(xié)定》的最新管制清單。清單修改的內(nèi)容直接涉及密碼技術，這部分規(guī)定體現(xiàn)在第五類第二部分，明確56位及以下的對稱密碼產(chǎn)品、所有512位及以下非對稱密碼產(chǎn)品和所有112位及以下子群密碼產(chǎn)品出口自由。雖然修改后的《瓦森納協(xié)定》放松了對加密保護知識產(chǎn)權產(chǎn)品的出口，但清單將管控延伸到加密涉及的硬件和軟件，深刻影響到密碼產(chǎn)品和服務所涉及的上下游技術和產(chǎn)業(yè)。

因此，考慮《瓦森納協(xié)定》修改對密碼出口制度的影響，不僅要看協(xié)定對密碼技術和產(chǎn)品的直接管控，還必須看到協(xié)定對其他涉及密碼的上下游技術和產(chǎn)業(yè)的管控。比較明確的是，協(xié)定的成員國依據(jù)《瓦森納協(xié)定》新的管制清單紛紛修改本國兩用物項出口管制規(guī)定，以使協(xié)定的修改融入本國法律體系并得到落實。深入研究《瓦森納協(xié)定》修改對我國密碼等高技術產(chǎn)品和服務的管控，必須全面觀察協(xié)定修改引發(fā)的全球新一輪兩用物項出口規(guī)定的修改。

2.對歐盟兩用物項出口規(guī)定的影響

2019年《瓦森納協(xié)定》最新修改頒布后，協(xié)定各成員國就開始對相關國內(nèi)法進行配套性修改，甚至進行出口制度改革，歐盟及其成員國是典型代表。2020年，歐盟更新《歐盟兩用物項出口管制條例》（EU dual use regulation）。2021年9月9日，《歐盟兩用物項出口管制條例》(理事會條例第2021/821號，以下簡稱新條例)正式生效，取代此前歐盟兩用物項出口管制主要法律文件《第428/2009號歐盟理事會規(guī)章》，成為歐盟兩用物項管制制度的法律基礎。新條例新增內(nèi)容主要包括：（1）增加“網(wǎng)絡監(jiān)視物項”（cyber-surveillance items）及大規(guī)模殺傷性武器的關聯(lián)物項為管制物項；（2）增加“技術援助”行為為管制行為，擴大和細化了“出口”定義及內(nèi)容；（3）增加“技術援助提供者”為管制對象，并明確將管制對象“出口商”、“中間商”的范圍擴大到外國主體并提出“內(nèi)部合規(guī)計劃”要求。

針對這些修改，西方學者認為：雖然新條例被認為是“以近乎最終的形式開放了出口管制”，但它將如何重塑全球競爭格局、維護人權、保護國家安全仍需要進一步探討。而且，新條例在以下方面引發(fā)了歐美專家們的疑問：（1）以往適用的歐盟第428/2009號舊規(guī)如何與新條例相協(xié)調；（2）新的全面監(jiān)管條款要求出口未列入清單的網(wǎng)絡監(jiān)控項目要獲得授權，如何實施；（3）新條例第8條規(guī)定授權提供與大規(guī)模毀滅性武器有關的雙重用途項目的技術援助，第9條規(guī)定國家對可促進侵犯人權的兩用物項的授權要求，這些措施對其他成員國的出口將產(chǎn)生怎樣的影響？（4）“技術援助提供者”新定義適用的各種場景；（5）對成員國認為必要的未列入清單的物品實行單方面出口管制的實施；（6）擴大對涉及兩用物項的“經(jīng)紀服務”的管制影響；（7）成員國內(nèi)部軟件和技術出口的新的一般出口授權( New General Export Authorizations)(GEA EU007)和加密項目(GEA EU008)的出口管制如何符合程序要求等。

需要指出的是，2022年1月6日，歐洲委員會公布了授權法規(guī)( Delegated Regulation ，EU) 2022/1，更新了新條例2021/821附件I所載的兩用物品清單。但這次變更并沒有對現(xiàn)行的條文作任何實質性的改動，主要是更正編輯上或拼寫、排版的錯誤。

3.對美國兩用物項出口管制規(guī)則的影響

2019年5月，美國工業(yè)和安全局(Bureau of Industry and Security，BIS)公布一份根據(jù)《瓦森納協(xié)定》修改而制定的裁決(84 FR 23886)，全面授權根據(jù)《瓦森納協(xié)定》的最新管制清單來修改美國的商業(yè)管制清單。2020年9月11日，裁決生效。依據(jù)該裁決，對美《商業(yè)管制清單》(Commerce Control List，CCL)要依據(jù)《瓦森納協(xié)定》做更新和修改，還要對28個出口管制分類號(Export Control Classification Numbers，ECCN)進行修訂。美國《商業(yè)管制清單》產(chǎn)生的變化直接影響了五項新興技術的出口，包括后量子密碼學、離散微波晶體管、操作軟件的連續(xù)性、用于水聽器的水下?lián)Q能器和空中發(fā)射平臺。

值得注意的是，美國修改后的出口審查制度更多地引入人權審查，要求出口商在出口時對客戶進行人權方面的盡職調查。2020年10月6日，BIS公布一項規(guī)則(85 FR 63007)，修訂《出口管制條例》(Export Administration Regulations，EAR)，要求為控制犯罪而受管制的物品以及所有許可證申請?zhí)峁┤藱鄬彶椤ｎ愃苹谌藱鄬彶榈某隹谠S可證規(guī)則還有“85 FR 63009”，以及2020年9月美國國務院等機構發(fā)布的《監(jiān)測和人權指南》。

這些修改引發(fā)了美歐商務界和法律界的很多疑惑，包括：如何評估對現(xiàn)有IMSI捕捉器、入侵軟件和IP網(wǎng)絡監(jiān)控系統(tǒng)進行控制；對2020年擴大控制物項如何理解，如數(shù)字取證、通信監(jiān)測和網(wǎng)絡戰(zhàn)軟件和技術；與雙重用途清單上的加密技術控制重疊如何處理——關于美國許可例外和歐盟一般許可的協(xié)調等。

二、《瓦森納協(xié)定》修改推動的出口管制改革特點

《瓦森納協(xié)定》修改后，對依據(jù)它修改出口管制規(guī)則的成員國而言，概括地說產(chǎn)生了三方面影響。

第一，減輕了部分企業(yè)負擔。由于協(xié)定也減少了某些領域的技術管控，放開了部分高技術市場，所以成員國本土的一些出口企業(yè)減輕了軟件和技術管控負擔，降低了企業(yè)成本。這種改變?nèi)缦舜蠖鄶?shù)市場的自我分類報告，某些加密產(chǎn)品也不再需要官方進行正式分類。美國BIS的《出口管制條例》還刪除了公開可用加密源代碼的通知要求。

第二，更加聚焦于新興技術。雖然《瓦森納協(xié)定》沒有明確定義新興技術（emerging technologies），但其經(jīng)常作為對重點管制對象的描述而出現(xiàn)在出口管制制度中。這中間就有我國近期普遍關注的半導體技術，即與半導體光刻工藝研發(fā)相關的計算機光刻軟件、大硅片技術。根據(jù)《瓦森納協(xié)定》，成員國對我國半導體出口一般按照N-2原則審批，即比最先進的技術晚兩代，同時審理過程中再適當拖延一段時間，以達到受控國家技術比全球最先進技術落后三代甚至更長的目的。美國《出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，ECRA）明確新興技術（emerging technologies）是美國出口管制的重點對象。2020年1月6日，BIS將通過人工智能軟件分析地理空間圖像和點云的技術定義為一種對美國國家安全至關重要的新興技術。同年6月17日，BIS再將24種化學武器前體和一次性硬壁栽培箱列為新興科技。2020年10月5日，BIS根據(jù)ECRA出具新規(guī)，新增以下六項對美國國家安全至關重要的新興技術：（1）混合3D打印/計算機數(shù)控機床；（2）用于制造極紫外線(EUV)掩模的計算光刻軟件；（3）5納米精加工硅晶片加工技術；（4）繞過計算機(或通信設備)上的身份驗證或授權控制并提取原始數(shù)據(jù)的電子取證工具；（5）用以監(jiān)測和分析經(jīng)通過交接界面從電訊服務供應商取得的通訊信息及元數(shù)據(jù)的軟件；（6）亞軌道飛行器(在平流層之上運行，在未完成軌道運行的情況下著陸地球)。這些規(guī)定也反過來影響各成員國對《瓦森納協(xié)定》修改的理解和執(zhí)行。

第三，人權成為打擊和制裁他國的工具。依據(jù)《瓦森納協(xié)定》的修改，人權成為實施管制的一大理由，美國和歐盟都將“網(wǎng)絡監(jiān)視物項”列入管控范圍。美國政策和法律要求出口企業(yè)“了解你的客戶”，在出口“網(wǎng)絡監(jiān)視物項”涉及人權時，需要獲得出口許可證。

歐盟新條例規(guī)定，“網(wǎng)絡監(jiān)視物項”指通過監(jiān)控、提取、收集、分析信息和通信系統(tǒng)數(shù)據(jù)，用于秘密監(jiān)視自然人而專門設計的物項。雖然新條例并未將“網(wǎng)絡監(jiān)視物項”列入兩用物項管制清單，但其聲稱為防止該等物項被用于侵犯人權的行為，必須明確將其納入管制范圍。若歐盟成員國的主管當局告知出口商該物項將用于、可能用于內(nèi)部鎮(zhèn)壓或嚴重侵犯人權行為時，出口商必須事先獲得出口許可證。

事實上，這些所謂存在侵犯人權的判斷，基本上是由政府告知企業(yè)，或者把敵對國家列入管控名單而予以明確。所以，這些規(guī)定往往成為利用《瓦森納協(xié)定》打擊和制裁他國的工具，并給美歐企業(yè)帶來很多困惑。如何判斷存在侵犯人權，也成為西方商務界和法律界進行研討的話題。

三、我國的對策思考

面對《瓦森納協(xié)定》對中國發(fā)展高技術開啟的新圍堵，我國政府、企業(yè)、和學術界等各方面都在積極應對，努力尋求突破。政府同《瓦森納協(xié)定》一直保持溝通與交流，并與其舉行了5輪對話會，就常規(guī)武器及相關兩用物項和技術的出口管制原則、清單及“最佳操作規(guī)范”等問題深入交換意見。我國很多企業(yè)也持續(xù)關注歐盟和美國相關規(guī)定的要求，梳理涉及歐盟及美國兩用物項管制的出口、中間服務、技術援助、過境及轉移行為的合規(guī)風險，并根據(jù)這些國家相關政策指南采取必要的合規(guī)措施。我國學術界則在探索依靠自身科技發(fā)展，通過政策法律方面的“對等”等方法進行應對。然而，相比國外相關研究和學術活動，我們統(tǒng)籌管理、科技和法律的力量應對國外打壓的能力較弱，對《瓦森納協(xié)定》相關政策法律的研究深度也明顯不夠。因此建議：

首先，政府牽頭，加大扶持這一領域的研究力度，整合產(chǎn)、學、研多方力量，推動并支持這一領域的研究和實踐交流。這方面可以學習借鑒國外的一些交流機制。比如，美國《出口管制條例》出臺后，美國商務部相關官員、政府內(nèi)的首席法律顧問會出席相關論壇或學術會議，解釋政策和法律，并就企業(yè)關心的出口政策和法律問題開展共同研討。其次，加強專業(yè)領域研究，從科研、政策和法律方面開展更深入解讀。就法律研究而言，無論是《瓦森納協(xié)定》還是各國相關的出口管制法律，其術語、概念、具體內(nèi)容都可能存在不同理解，各國具體的執(zhí)法活動也會存在差異。比如，就“出口”的概念而言，在網(wǎng)絡社會，可能就存在各種可能的形式，對加密技術的采用就會產(chǎn)生不同影響，這些都值得從法律領域做深入剖析。最后，還要加強國際法的研究。不僅包括國際條約、國際習慣，更重要的是國際法背后體現(xiàn)的戰(zhàn)略機制，以及運用國際法實現(xiàn)國家戰(zhàn)略的能力。在這一領域，美俄的先進經(jīng)驗值得我們學習和借鑒。