信息來源：安全內(nèi)參

■ 據(jù)商務(wù)部16日消息，中國正式提出申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）。商務(wù)部部長王文濤當(dāng)日向CPTPP保存方新西蘭貿(mào)易與出口增長部長奧康納提交中國正式申請加入CPTPP的書面信函。這不是一次普通的“入群”。由于CPTPP的前身TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定）曾被視為美國對付中國的工具，而特朗普后來又宣布退出TPP，故中國此次申請加入CPTPP引發(fā)了全球外交、經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域極大的關(guān)注。作為經(jīng)貿(mào)談判的新議題，能否接受CPTPP中的數(shù)據(jù)跨境條款一直是加入這一協(xié)議的重大考量。目前，我國正在加緊制定數(shù)據(jù)跨境安全的相關(guān)管理政策，加入CPTPP會否對現(xiàn)有政策進程產(chǎn)生影響？為此，小貝說安全特邀工信部國際經(jīng)濟技術(shù)合作中心副研究員徐程錦博士帶來精彩分析。

念往昔，繁華競逐。嘆門外樓頭，悲恨相續(xù)。

千古興亡多少事，人們對大國興衰、攻守易勢早已司空見慣。但中美兩國近幾天關(guān)于一份國際協(xié)定的動態(tài)還是在國際上引起了重大反響。

9月16日，中國商務(wù)部宣布，正式提出申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）。

9月17日，美國白宮回應(yīng)：總統(tǒng)拜登不會加入未按美國意見修改的CPTPP。

中國宣布在前，美國表態(tài)在后，此事迅速在美國國內(nèi)發(fā)酵。因為這不是簡單的“入群”問題，美國在其間夾雜了太多的愛恨情仇。CPTPP的前身是TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定）。美國雖然不是TPP發(fā)起國，但在加入后一度成為主導(dǎo)國，其多項條款曾被認(rèn)為意圖遏制中國，旨在另外建群、孤立中國。但2017年特朗普上臺一周后便宣布退出TPP，輿論嘩然。日本于是乘勢而上成為主導(dǎo)國，并將TPP更名為CPTPP，于2018年12月30日全面生效。

（圖示：特朗普簽署文件，宣布退出TPP）

自己精心打造的“工具”，如今不僅拱手讓人，還被人反將一軍，美國一些人怎能不懊惱。

因此，中國申請加入CPTPP，其產(chǎn)生的影響必然不限于經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，國際政治意義更為深遠(yuǎn)。

也正因如此，CPTPP條款與國內(nèi)政策的關(guān)系必須得到認(rèn)真、全面審視。尤其值得重視的是其中的數(shù)據(jù)跨境條款。這一議題近年來熱度極高，甚至一度成為中方能否加入某些國際多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的重要考量。

CPTPP數(shù)據(jù)跨境條款何以如此重要？在全球信息化背景下，數(shù)據(jù)流動是跨境貿(mào)易的前提條件，且與國家安全密切相關(guān)。

而目前，我國正在加緊制定數(shù)據(jù)跨境安全管理政策。

2017年6月1日，《網(wǎng)絡(luò)安全法》實施，第37條規(guī)定：“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。因業(yè)務(wù)需要，確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)按照國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定的辦法進行安全評估；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?

2021年9月1日，《數(shù)據(jù)安全法》實施，第31條規(guī)定：“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全管理，適用《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定；其他數(shù)據(jù)處理者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全管理辦法，由國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定?！?

2021年11月1日，《個人信息保護法》即將實施，第38條規(guī)定：“個人信息處理者因業(yè)務(wù)等需要，確需向中華人民共和國境外提供個人信息的，應(yīng)當(dāng)具備下列條件之一：（一）依照本法第四十條的規(guī)定通過國家網(wǎng)信部門組織的安全評估；（二）按照國家網(wǎng)信部門的規(guī)定經(jīng)專業(yè)機構(gòu)進行個人信息保護認(rèn)證；（三）按照國家網(wǎng)信部門制定的標(biāo)準(zhǔn)合同與境外接收方訂立合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)；（四）法律、行政法規(guī)或者國家網(wǎng)信部門規(guī)定的其他條件?！?

在上述法律要求未出臺前，討論加入CPTPP的時機實際上并不成熟，畢竟我國需要首先建立自己的數(shù)據(jù)跨境管理政策框架，否則缺少清晰的談判立場。那么，在這個政策框架已經(jīng)確立后，就需要回答我國政策與CPTPP數(shù)據(jù)跨境條款的關(guān)系了。

顯然，既然我國已經(jīng)正式申請加入CPTPP，主管部門必然做過審慎研究，但我們還是要進行詳細(xì)分析，并預(yù)判今后可能出現(xiàn)的國際博弈。

一、CPTPP關(guān)于數(shù)據(jù)跨境的條款

第14.11條 通過電子方式跨境傳輸信息

1. 締約方認(rèn)識到每一締約方對通過電子方式傳輸信息可設(shè)有各自的監(jiān)管要求。

2. 每一締約方應(yīng)允許通過電子方式跨境傳輸信息，包括個人信息，如這一活動用于涵蓋的人開展業(yè)務(wù)。

3. 本條中任何內(nèi)容不得阻止一締約方為實現(xiàn)合法公共政策目標(biāo)而采取或維持與第2款不一致的措施，只要該措施：

(a) 不以構(gòu)成任意或不合理歧視或?qū)Q(mào)易構(gòu)成變相限制的方式適用；及

(b) 不對信息傳輸施加超出實現(xiàn)目標(biāo)所需限度的限制。

二、CPTPP第14.11條第一款分析

CPTPP14.11條第一款指出，各成員可以對跨境傳輸電子信息有自己的規(guī)制要求。該款不涉及強制性義務(wù)，也就不涉及是否違反的問題。

我國對跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制要求總體上可以概括為：

（1）極少數(shù)涉及國家安全和重大公共利益的數(shù)據(jù)須本地存儲；

（2）一般情況下滿足一定條件則數(shù)據(jù)可以出境，條件包括安全評估、認(rèn)證或標(biāo)準(zhǔn)合同等；

（3）掌握100萬人以上個人信息的企業(yè)赴國外上市須經(jīng)過國家網(wǎng)絡(luò)安全審查；

（4）如其他國家對我實施不當(dāng)行為時可對該國限制數(shù)據(jù)傳輸或采取對等反制。

三、CPTPP第14.11條第二款分析

CPTPP14.11條第二款要求，政府應(yīng)當(dāng)允許跨境傳輸電子信息，只要該行為是為開展業(yè)務(wù)之目的。

該款屬于強制性義務(wù)，是CPTPP關(guān)于跨境數(shù)據(jù)流動的核心規(guī)定。

在我國法律要求中，數(shù)據(jù)出境安全評估的前提是“因業(yè)務(wù)需要確需向境外提供”，這也正對應(yīng)了第二款所說“為開展業(yè)務(wù)之目的”。根據(jù)我國規(guī)定，真正可能被禁止出境的應(yīng)只有極少量核心數(shù)據(jù)。除此以外的各種對數(shù)據(jù)出境的限制，無論是安全評估、安全審查、認(rèn)證或標(biāo)準(zhǔn)合同，本質(zhì)上都是對跨境數(shù)據(jù)流動設(shè)置了一定條件，而非不允許數(shù)據(jù)出境。

第14.11條只規(guī)定成員“應(yīng)當(dāng)允許跨境傳輸電子信息”，而沒有說不得設(shè)置任何條件，也沒有使用“自由傳輸”的說法。因此，我國的數(shù)據(jù)出境規(guī)制框架總體上不違反第二款規(guī)則。

四、對例外條款的分析

退一萬步，即使我國的規(guī)制方式違反了第二款規(guī)則，也可以援引CPTPP中的例外條款對主要規(guī)制手段進行抗辯。

（1）WTO規(guī)則的基本安全例外

國家核心數(shù)據(jù)禁止出境、數(shù)據(jù)安全審查等事項可以援引“基本安全例外”。這兩種限制措施都著眼于保障國家安全和重大公共利益，屬于“基本安全”范疇。

CPTPP第32章的安全例外條款對“基本安全”沒有做內(nèi)容限定，不像GATT（關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定）第21條限定到狹窄的軍事安全。因此，CPTPP版本的安全例外可以包容保障網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全的需要。

（2）CPTPP第14.11條第三款例外

CPTPP第14.11條第三款本身意味著，認(rèn)證、標(biāo)準(zhǔn)合同、出境安全評估等不同條件下的數(shù)據(jù)出境可以援引CPTPP第14.11條第三款進行抗辯。

認(rèn)證和標(biāo)準(zhǔn)合同的抗辯難度不大，這是其他國家在個人信息跨境流動中普遍使用的機制，基本不會有國家質(zhì)疑認(rèn)證和標(biāo)準(zhǔn)合同違反第二款的規(guī)定。

關(guān)鍵問題是數(shù)據(jù)出境安全評估，這是我國相對獨特的機制設(shè)計，只有安全評估能通過第三款的考驗，我國才真正能接受CPTPP版本的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則。

第三款有3項核心規(guī)則：

一是要求限制數(shù)據(jù)出境的措施是為實現(xiàn)合理公共政策目標(biāo)。在我國跨境數(shù)據(jù)流動制度框架中，需要數(shù)據(jù)出境安全評估的，都是為保障重要公共利益，至少也是個人和組織的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)屬于第三款所說的合理公共政策目標(biāo)。關(guān)于合理公共政策目標(biāo)的范圍，在WTO電子商務(wù)談判中，中國、日本、加拿大列舉了3種合理公共政策目標(biāo)：保障網(wǎng)絡(luò)安全、保護網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)、保護公民法人和其他組織的合法權(quán)益。這3種公共政策目標(biāo)應(yīng)能涵蓋數(shù)據(jù)出境安全評估需要保護的大部分公共利益。

二是要求限制措施不任意，非歧視，且不構(gòu)成變相的貿(mào)易限制。盡管數(shù)據(jù)出境安全評估的具體規(guī)則尚未出臺，但根據(jù)既往征求意見稿和合理推測，安全評估有一套客觀標(biāo)準(zhǔn)，包括評估程序、內(nèi)容、重點考察因素等。這些標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，由國家網(wǎng)信部門統(tǒng)一組織安全評估，就是為了在具體實施中保持標(biāo)準(zhǔn)的客觀統(tǒng)一。因此，只要正常適用安全評估程序和標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)存在任意、歧視或變相的貿(mào)易限制問題。至于有的國家，如果因為其國內(nèi)數(shù)據(jù)保護規(guī)則不完善等原因，在安全評估中處于劣勢，則屬于客觀評估標(biāo)準(zhǔn)適用于具體國家時得出的結(jié)果，不應(yīng)被認(rèn)為是對該國的歧視。

三是限制措施應(yīng)滿足“必要性測試”。CPTPP第14.11條第三款沒用necessary的措辭，但普遍認(rèn)為該款就是必要性測試。必要性測試的核心要求是，限制措施對貿(mào)易的限制應(yīng)保持在最低水平，不應(yīng)存在同樣能實現(xiàn)合理公共政策目標(biāo)但限制性更小的可替代措施。必要性測試歷來是例外條款中最難通過的一關(guān)。但筆者分析認(rèn)為，數(shù)據(jù)出境安全評估仍可以通過必要性測試。

首先，證明限制措施“不必要”通常需要質(zhì)疑一方舉出一項能同樣實現(xiàn)數(shù)據(jù)安全保護政策目標(biāo)，且限制性更小的替代措施。目前，出境安全評估涉及的數(shù)據(jù)都關(guān)系國家安全、公共利益，或者涉及批量個人信息，對這一類特殊而重要的保護對象，我們不認(rèn)為能找到同樣可實現(xiàn)我政策目標(biāo)的可替代措施。在這個意義上，我國的數(shù)據(jù)出境安全評估反而是一種制度創(chuàng)新。

其次，即使有替代措施，該措施對貿(mào)易的限制也未必更小。以美國為例，美國雖然沒有明確規(guī)定“重要數(shù)據(jù)”，但其對很多類型的數(shù)據(jù)出境規(guī)定了嚴(yán)格的限制措施（如出口管制制度），其對貿(mào)易帶來的影響顯而易見。目前尚未看到既能滿足對重要數(shù)據(jù)和批量個人信息出境安全保護要求，又能對貿(mào)易限制更小的管理手段。

綜上，筆者對數(shù)據(jù)出境安全評估能通過CPTPP第14.11條例外規(guī)則的審查持比較樂觀的態(tài)度。

最后，根據(jù)我國法律規(guī)定，如其他國家在數(shù)據(jù)問題上對我實施歧視、限制，我國將進行對等反制，這一點從國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則上講固然不是慣例。按照國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的一般原理，如果其他國家做法不對，受害國應(yīng)尋求多邊救濟，即訴諸爭端解決機制，而不應(yīng)進行單邊制裁。對等反制本質(zhì)上是一種單邊制裁措施。但我國法律中的措辭是“可以根據(jù)實際情況對等采取措施”。該措辭可以理解為，單邊對等制裁只是法律授權(quán)我政府的政策選項之一，可以選，也可以訴諸其他解決問題的手段，例如與該國雙邊協(xié)商，或提起爭端解決。所以該規(guī)定不必然使我違反國際規(guī)則。

因此最終結(jié)論是，我國能夠接受CPTPP中的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，但今后制定數(shù)據(jù)出境安全評估細(xì)則時需要考慮到加入CPTPP的合規(guī)因素。

五、中國不懼合規(guī)挑戰(zhàn)

9月17日，中國外交部發(fā)言人趙立堅在例行記者會上回應(yīng)正式申請加入CPTPP。趙立堅表示，近一年前，中方表達了積極考慮加入CPTPP的意愿。一年來，中方根據(jù)CPTPP有關(guān)規(guī)定，與各成員進行了非正式接觸，在對CPTPP協(xié)定條款進行了全面研究評估基礎(chǔ)上，按照有關(guān)程序和步驟，已于近日正式提出申請加入CPTPP。下一步中方將按照CPTPP有關(guān)程序與各成員進行必要磋商。

（圖片來源：外交部）

而就在同一天，日本內(nèi)閣舉行會議。日本人的表演果然沒讓我們“失望”。據(jù)日媒報道，會后多名日本官員炒作中國申請加入CPTPP事，聲稱要再關(guān)注中國是否滿足規(guī)則。日本副首相兼財務(wù)大臣麻生太郎甚至質(zhì)疑：“中國目前達到可以加入的狀態(tài)了嗎？”

（日本外相茂木敏充（左）、首相菅義偉（中）、副首相兼財務(wù)大臣麻生太郎（右）在內(nèi)閣會議上。圖片來源：共同社）

顯然，一些對華不友好的國家，必然不會放棄這次中國申請加入CPTPP的機會，很可能趁機要求中國修改國內(nèi)法律和政策，就此橫生事端。日本是美國的長期“跟班”，在數(shù)據(jù)跨境問題上向來追隨美國，一味強調(diào)“數(shù)據(jù)自由流動”，多次對中國的數(shù)據(jù)跨境管理制度橫加指責(zé)。

幾乎可以肯定，今后日本一定會圍繞CPTPP中的數(shù)據(jù)跨境條款對中國發(fā)難。

我們準(zhǔn)備好了！

總編輯|徐程錦博士（現(xiàn)任工信部國際經(jīng)濟技術(shù)合作中心 副研究員）